摘 要：司法裁判的正当性一直就面临巨大的挑战。裁判的正当性问题，不仅涉及当事人、法律职业共同体及社会公众对法院裁判的价值认可和自觉服从，同时它也隐含了对裁判工具的理性要求。因此我们意识到法官需要承担的任务不仅仅是认定事实，做出判决，更重要的是运用各种方法对判决进行正当性说明，这是诉讼当事人最终能够接受判决的深层次原因。本文从法官的视角出发进行对论证的阐述，尝试寻求法官的判决以何种论证方式才能说服当事人接受裁判结果。
关键词：正当性的证明 法律论证 修辞学 可接受性
一、判决正当性的衡量因素
（一）判决正当性的内涵
判决的正当性部分它包含着合法性与合理性两个层次的内容。合法性是正当性的表层要求，是一种形式上的正义，而合理性则是正当性的深层要求，属于实质正义的范畴。法律论证作为方法论的一种，为司法裁判提供合法性、合理性的理论依据。
1.合法性
合法性对于法律论证而言是追求正当性的基本前提，合法性顾名思义，即合乎法律的要求。法律论证的合法性在我国是指合制定法性。①具体而言，是指在认定案件事实、寻找法律规范、做出判决时都必须以制定法为依据，在论证法律规范与案件事实有无涵摄关系时，要以整个法律体系为基准。合法性之所以如此重要，是因为司法裁判离不开对法律进行搜索和适用，或者我们可以说法律论证自始至终是根据（通过） 法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。②相应的判决中法律论证的合法性，当是指法律论证在现行有效法的场域内进行， 也就是说要在现行有效法的秩序内找到制定法上的根据。若在现行有效法的秩序内找不到制定法根据，而法院又不能拒绝裁判，则需要通过合理性等更高一层次的要求去理解和把握案情，使判决正当化。
2.合理性
合理性则是正当性的深层要求，属于实质正义的范畴，裁判的法律效力在直观的层面来自于合法性，实质上则由裁判的合理性所决定。合理性，在法律有明确规定的时候，法官要说明他是依据法律作出判决的。当法律规定不明确或含义模糊时，法官需要对之进行解释。法律解释首先依据的也是制定法规范，根据法律层层解释、说明，以论证其判决的合法性。当没有明的法律规定可用来解释那些含义模糊的条文时，则要依靠其他标准来论证，也就是要进行合理性论证。当然合理性也必须合法， 这个"理"不能与法律相悖。这里的理也包括逻辑合理性，逻辑合理性的必要条件要通过形式正义要件来证明，这样，类似案件就应该被同等对待。法官在对具体个案进行法律论证时，也会综合运用价值分析方法、经济分析方法、社会分析方法使其对案件进行的裁决具有合理性。
合理性较之于合法性的优势在于，符合合理性的判决往往更加贴合具体个案的社会正义需求。
（二）判决正当性之需与法律论证之能
司法裁判是法院行使审判权审理各类案件的具有公权力性质的行为，司法裁判的社会效果与法律的公信立息息相关。符合正当性要求的裁判会带来良好的法律宣传、教育的社会效果，相反，如果是违背法律初衷的、不符合正当性要求的裁判就会将法律推向"恶法"的位置，使法律在法治社会失去应有的威信。
判决何以达到正当性之证明，笔者认为法律论证作为一种规范论证，主要在于证明某种法律规范适用的正当性。法律论证是建立在命题学基础之上的，所谓命题学也即命题逻辑，陈金钊认为"命题学强调任何命题都必须是证成的，必须经得起理性追问，因而证成某一命题必须经过全面的论证。"法律论证就是把命题学的基本原理应用到司法实践中，实际上等于承认法官用于判案的法律不是现成的法律，而是经过法律人面对个案进行论证后的规范，已有的法律仅仅是论证的依据。它能有效地驳斥法官判案是一种强权者的强盗式裁判的观念，对于正当判决有重大意义。法律论证之所以能在一定程度上或很大程度上来规范裁判，导向正当性，是因为其将法官裁判的整个过程充分呈现，以达到裁判正当性的证明。
二、正当性证立之途径
笔者借鉴国内外学者对证立途径的研究，总结出对法律论证的研究主要是运用逻辑、修辞、对话三大类方法进行的③，但修辞和对话两种方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此笔者将两者结合起来论述。
（一）逻辑学的方法--合法性的证成
逻辑有效性是论证方法所追求的逻辑标准。逻辑有效性关心的是，法律论证在逻辑学上是否说的通，对案件事实的分析过程，对法律的适用过程法律论证是否复合逻辑。毋庸置疑，法律向来和逻辑具有密不可分的关系，这是因为理性与逻辑似乎有着深厚的历史渊源。从"逻辑"一词来看，它本身就来源于古希腊语logos（逻各斯），意为"说"，后来又有了"理性"、"理念"等含义④。逻辑对分析法律论证的重要性在于，它从逻辑的视角，促成了基于证立论述的重构。
逻辑有效性显然是从逻辑方法上去论证，而所谓逻辑的方法，在典型意义上指的是形式逻辑。司法三段论是形式逻辑的主要代表。或者说逻辑有效性通常通过三段论的形式表现。⑤三段论是由两个包含着一个共同项的性质判断推出一个新的性质判断的推理，由于三段论逻辑必须遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很强的直观说服力。⑥同时另一个更重要的原因是，在早期的司法理论中，由于受概念法学的影响，人们认为法官是机械的"售货机"。司法的功能只是适用法律，通过涵摄模式将一个普适性的法律规则运用到具体的案件中，然后得出判决。
逻辑方法的优点在于，逻辑学因其遵循严谨的逻辑准则而符合了合法性论证的要求。我们知道在论证当中，法律主体依据逻辑规则和法律规则进行说理和证明，这不仅具有逻辑上的说服力，而且也具有法律上的正当性。一是由抽象（一般）到具体（特殊）的思维形式。反映的思维特点是抽象思维具体化，其运用的思维方法是演绎法。演绎推理在司法裁决中的应用，具体表现为：以国家制定的法律规范作为大前提，以案件事实作为小前提，推出案件的处理结果（结论）。在成文法国家，演绎推理是最为通用的法律推理形式，这种逻辑结构形式被称之为逻辑"三段论"。三段论能用于连结该一般规则与具体案件。法律规则表述在大前提中，同时小前提表明某具体案件受该规则调整。结论则表明适用于大前提案件类型的谓语项，同样也适用于小前提中的案件。三段论的推理论证形式完全是在制定法的要求下一步步进行，因此其得出的结论当然也符合制定法的要求。
（二）修辞学和对话的方法--合理性的证成
法律论证理论的发展正是从逻辑学领域起步的，之后逐渐扩展到修辞学和对话理论的领域。
1.修辞学的方法
佩雷尔曼的新修辞学理论在批判逻辑学方法的基础上，反对分析推理的无限扩张，强调论辩推理的作用，恢复了修辞学传统。⑦修辞从根本上讲是一种论辩的艺术，它并不十分关心命题的真或必然性，而是关注命题的可信性和其论辩的说服力。
判决书不仅仅是被动表现裁判过程及裁判的正当性，而且也是由其撰写者--法官去构建裁判正当性的过程。所谓正当的裁判--如果按照拉伦兹（Larenz）的观点--"对民事法官而言，"正当的"的案件裁判意指：考虑到双方当事人合理的愿望，促成利益均衡的情况，因此，每一方当事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧对于这个观点，需要说明的是，这个判断是否为正当的裁判取决于一个中立的旁观者的立场，或者说，这个裁判结果对于旁观者来说，可以根据合理性要求而被接受。这里所指的裁判结果的"可接受性"并非是一种事实上的可接受性，而是一种理念上的可接受性。
可接受性强调的是论证过程中对"听众"的说服，这里的听众可以是当事人可以是律师，甚至还可以是法官自己。因此，对于这是个敞开的论证范围，用修辞（即论辩）的方法去论证法律适用的正确性。听众的范围除了律师、法官、当事人之外，法官还必须接受特殊听众（比如法律职业共同体）的评价，也要接受普遍社会公众的评价和质疑。在一定程度上，法律论证理论所注重的可接受性取决于论辩本身对听众所产生的效果。论辩的目的旨在说服人。而说服的功能在于指出"好的正当理由"。法律说理应是社会说理的一种形式，其强度由社会上所能接受的法律论点和法律命题所决定。因此，人们对法律过程的理解就超出了传统上所理解的单纯的形式推理，而融入了修辞论辩的成分。
2.对话的方法
对话方法作为通过论证而实现可接受性的重要途径之一，其主要特征是将有关的参与人纳入到特定的程序中，在进行了充分的论证和辩论之后形成尽可能使各方接受的意见。从这一特性不难发现，对话的方法和修辞的方法有血多相似之处，比如都强调论辩的作用和结果的可接受性。但对话方法更加注重程序性的要求，它试图构建论辩的具体程序性框，从而把论辩的形式具体化，为各种实体性的方法（包括法律论证的方法）提供了运行的平台。对话方法所要求的真诚目标能够使得当事人表达出真实的意见，经过对话程序就能够尽量使得双方的意见形成妥协和调和，当然，其中所蕴涵的宣泄的能量也是不可忽视的。
3.修辞、对话的结合--合理性的证成
在整合各方要求的基础上，法官通过修辞和对话方法的结合应用，注重可接受性的评价标准，从而法律带来了正义、衡平、效果等价值。具体而言，就是在判决过程中，法官使律师、当事人及其他诉讼参与人各抒己见，发表自己对法律、对事实的认识，以寻求解决纠纷的方案。这是一论证或议论的过程，法官的作用是引导和组织，其最终决断的形成应建立在充分考虑其他参与人的论证观点的基础上，根据法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁决。
在这个过程中，法官把实践合理性的证成看成是一种找寻可普遍化规范的过程。⑨在裁判中，我们可以认为旁观者对于法官判决是否合理的判断取决于法官的论证是否具有合理的可接受性，法官论证的合理性是一种语用的合理性；并且，法官在说明其裁判的理由时，可以是一种规则或信念（合理性的经典模型），也可以是一种实践能力或者是行动者本身的明智（合理性的判断模式）。⑩这两种模型并非是非此即彼的，而是一种论证的方式，前者是一种评价的合理性讨论，它考察法官是否依据了其应依据的法律规则或原则作出判决，而后者则是一种实践的合理性与逻辑合理性，它关注法官作出的判断是否明智。
三、结语
法律论证是对法律命题（或法律判断）的证立过程，是一个说服听众、讲法说理的过程。法官判案并不能任意拿出现成的法律径行判决，而必须为自己的裁判行为找到正当理由，法官在做出判决以前，必须首先说服自己，并在说服自己的同时说服他人。就算是在最简单的案件中，法官也应清楚地知道为什么运用此条文而没有运用彼条文来判决案件。这意味着复杂或疑难案件更得用论证的方法来说明决断的理由。把构建推理前提作为法律论证的目标，并不意味着事实问题不需要论证，而仅仅意味着传统法学对此-即在诉讼过程中已有各种证明责任的分配理论及证明过程理论等-已给予了研究。
注释：
①赵玉增：《司法过程中法律论证的合法性》，《山东警察学院学报》2005年第2期。
②陈金钊：《法律论证及其意义》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。
③荷兰学者菲特丽丝将法律论证的方法区分为三种：逻辑学方法、修辞学方法、对话的方法。参见[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝：《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，戚渊校，商务印书馆2005年版，第11-17页。此外，德国法学家Neumann也认为，许多学者在使用"法律论证"这一术语时，含义并不明确，但可以归为三大类：逻辑证明的理论、类观点一修辞学的构想、理性言说的理论。
④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.
⑤但需注意的是这里所讲的逻辑方法，并不是宽泛意义上的逻辑，而专指演绎逻辑。也即通常所讲的三段论。
⑥李秀群：《法律论证的正当性标准》，《山东警察学院学报》2005年第1期。
⑦ [比利时]佩雷尔曼：《法律推理》，朱庆育译，山东人民出版社2003年版，第139页。
⑧[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第167页。
⑨这个可普遍化规范便是语用学规则，语用规则可参照哈贝马斯的语用规则。
⑩ [美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆l998年版，第54-55页。
作者简介：林思甜，女，1986年，法律本科，温州市龙湾区人民检察院。
