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服务业发展营商环境发展的法治保障措施和实践案例分析
-----祁敬仲
内容摘要
服务业是国民经济的重要组成部分，其发展水平是衡量现代社会经济发达程度的重要标志，营商环境对一国的经济发展有着至关重要的作用。当前，我国经济正处在高速发展的状态之下，但在服务业营商环境的法治保障方面却存在诸多不足，复杂多变的市场环境对服务业影响巨大。优化我国服务业营商环境，提高对市场环境、自然灾害等不确定因素的应变能力，法治保障是第一步。从法治角度保障市场主体权益，可从以下方面展开:在立法上，必须要完善相应的法律法规，注重因地制宜；在司法上，必须拓宽纠纷解决渠道，保障企业权益。通过上述优化措施，以实现我国服务业营商环境的法治化，营造公平公正、稳定可预期、公平竞争规范有序、可持续发展的市场营商环境，推动我国服务行业的健康有序发展。
关键词：法治保障；环境因素；新冠疫情；服务业营商环境
引言：
随着服务经济时代的到来，服务业的重要性得到了进一步凸显， 2015年我国服务业在国内生产总值中的比重超过50%，2019年达到53.9%。服务业比重占据国民经济半壁江山，意味着中国经济发展进入“服务经济时代”。面对金融危机、贸易摩擦、自然灾害、全球疫情的影响，服务行业营商环境的发展面临巨大考验，寻求行业的可持续发展途径是当下首要任务，任重而道远，法治环境是营商环境的重要内容，是社会主义市场经济的重要保障。在此背景下，本文以服务行业相关实例出发，从立法和司法两个方面为切入点，探讨法治保障对服务行业的影响具有现实意义，解决好这一课题对优化服务业营商环境和推动可持续发展具有借鉴意义。
一、“高利贷”入刑及相关问题
（一）“高利贷”的相关案例
案例一：云南彝良籍女大学生小梅三年前先后从60多个网贷平台上共借款8万元后导致债台高筑，拼命连本带息还款14万余元后，至今还欠下近100万元巨债。
债台高筑的小梅无法按期偿还近100万元的巨债，平台便对其手机内存储的所有联系电话进行拨打，不仅不分昼夜地打电话给小梅的父母催款，小梅的很多亲戚朋友也都收到平台方催款电话，并且是24小时不间断地打，搞得她的亲戚好友们叫苦不迭。
案例二：四川省内江市曾某非法经营罪、敲诈勒索罪、彭某非法经营罪一案中，公诉机关指控被告人发放高利贷、获取非法收益，涉嫌非法经营罪，但是该案辩护律师提出放高利贷并不属于非法经营罪，但是曾某、彭某在放过程中设计强迫交易，并且在后续要求借款人偿还债务时敲诈勒索等行为是违法了相关的法律的。最后法院采纳了律师的辩护意见，非法经营罪并未被正式认定。
（二）“高利贷”入刑的法律分析
提供以上两个案例，我们可以看到，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日发布并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》之前，个人发放高利贷虽然是不被国家保护的，但是并不违法犯罪，如果在发放高利贷中有暴力催收、敲诈勒索等行为的话，这些就是要要承担刑事责任的。
1、高利贷滋生的罪与恶：
有不少人因高利贷曾经堕入或现在仍处于深渊之中——
2010年12月，江苏扬州年近六旬的老夫妇因儿子欠120万元高利贷还不上，一家三口开煤气阀门自杀；
2012年12月，江西新建一男子赌博借高利贷1.5万元，因无力偿还被殴打，回家后服农药自杀；
2013年5月，福建泉州一男子为情人还50万元高利贷，不到一年时间，利滚利最后还款500万元；
……
“高利贷”社会危害性归纳如下：（1）、引发治安、刑事案件及群体事件。一是易引发治安案件及群体性事件。“高利贷”行为人眼看经营不善，难以清偿债务，索性卷款潜逃，溜之大吉。终会导致急于要钱的债权人集中对庄家的住宅、财物等进行冲、砸、抢，甚至发生伤人事件，将事态扩大成群体性事件。二是易引发刑事案件。由于高利贷本身是不受法律保护的，为了取更多的利润，放贷人员在借贷者无法支取高额利息或者本金时往往会使用语言威胁、非法拘禁甚至动用黑社会组织逼债，极易引发抢劫、伤害、杀人等恶性案件。
（2）、长期的高利贷极易产生黑恶势力。高利放贷者往往纠集一帮胆大且有前科劣迹的社会闲散人员，专门负责追要欠款，对于到期无力还款的借贷人，便威胁恐吓、纠缠斗殴或非法拘禁，有形成黑恶势力团伙之趋势，给社会稳定带来极大的危害。
（3）、危害社会经济秩序。目前我国在银行贷款方面存在门槛过高、手续过多等弊端，合法筹资渠道的不通畅迫使一些个人和单位以高于银行几倍、几十倍的利息去借高利贷。虽然高利贷有时确能解决一些个人和单位的燃眉之急，但从长远来看，这种借贷行为不仅会损害国家的金融市场秩序，而且会损害国家经济的发展。
2、高利贷入刑合法性的探究
关于高利贷是否应当入刑，理论和司法界一直存在争议。尽管高利贷的存在有其合理性，但由于交易双方地位不等、信息不对称，加之普遍存在暴力收债的方式，极易滋生犯罪，因此各国政府对高利贷都不会听之任之。比如，在美国的一些州，如果年利率高于标准利率的17%就会受到制裁，而在我国香港地区，年利率高于标准利率的48%将受到行政处罚，如果高于60%就可能被判刑。目前，我国银行贷款利率已经放开，因此，唯一对高利贷有所规范的“超过年利率24%”部分不受保护的规定已不具有太多的约束力。在这种情况下，如何规制高利贷行为，防止个人得益却把风险转嫁给社会，已成为一个必须面对的问题。对于民间高利贷诱发了严重社会治安问题，应当予以打击，可以适用刑法第225条非法经营罪第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对发放高利贷的行为定罪。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日发布并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确规定了“非法放贷”的入刑类型、量刑标准、衍生的其他犯罪类型，另外，也列举了合法借贷的其他情形，以作区分。《刑法》将“高利贷”正式纳入刑事处罚之列，“高利贷”入刑成为定局。
（三）、关于民间借贷与金融行业的思考
虽然民间借贷排除在银行、融资公司等金融机构之外，不受国家机关监管列，但是从广义上民间借贷可作为金融业组成部分之一，两者具有相通性，均是通过放贷手段获取盈利。人民银行确定的利率是市场交易的价格，金融机构放贷时不能加以限制，但民间借贷比较特殊，过高的利率肯定会影响社会的稳定，但是利率定多少合适，这是一难题。如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果:一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺；二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，所以我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。
对民间借贷的法律治理，过去依赖禁止、限制、打击等控制型治理模式，在市场经济条件下不能有效引导民间准资本的优化配置，也难以防范其可能产生的风险。规范民间借贷必须正视我国民间借贷的现实发展状况，充分考虑其信息约束条件的双重性，转变民间借贷法律治理的传统思维，引入激励性规制的理论范式，以建立信息不对称条件下的多方合作博弈机制为核心，选择市场准入、区域竞争、税收减免、价格上限、信息保护、主体身份转换等激励规制工具，优化法律制度设计，构建差异化及多样性的规制机制，形成科学的法律激励结构，引导民间借贷主体积极追求法律规定的目标，促进民间资本合理流动，有效防范民间借贷风险。
二、新冠肺炎疫情期间对市场主体的司法保障措施和实践
（一）新冠肺炎疫情对服务行业的影响
2020年1月中下旬，新冠肺炎疫情在武汉、湖北爆发，并蔓延至全国乃至全世界。全国31个省区市相继启动一级响应，世界卫生组织把本次疫情列为国际公共卫生紧急事件（PHEIC）。与2003年非典相比，此次疫情扩散面更大、病例数更多，各地采取的封城、延长假期、减少出行等措施比2003年更严，预计对经济的短期冲击要大于非典期间，势必会干扰2019年四季度以来的经济企稳态势。在经济总量中占比达53%的服务业，作为受疫情影响较大的行业，不仅受疫情受冲击最大、恢复速度慢，且有些行业的损失不能在下半年弥补，服务业2020年一季度增速为-0.1%，上半年增速约为3.7%。其中餐饮住宿业受冲击最大，预计一季度增速-45.7%，全年增速-11%。
案例一：以不可抗力为由请求解除租赁合同和解撤诉案
基本案情：2018年4月，原告宋某租赁被告吴某房屋经营商店，同时用于全家生活居住，租期3年，租金每月2600元。该房屋产权性质为公寓，屋内热水由所在楼栋的酒店统一供应。2020年1月25日，因受新冠肺炎疫情影响，四川省启动重大突发公共卫生事件一级响应，宋某租住房屋所在楼栋的酒店停止营业，导致宋某无热水使用，给其正常居住带来不便。因宋某已经支付租金至2020年4月21日，其要求吴某减免房租，但双方未能协商达成一致。宋某向法院起诉，以不可抗力为由请求解除租赁合同，退还2020年1月21日-4月21日租金及房屋押金。
裁判结果：四川省成都市青羊区人民法院在“四川微法院”APP收到原告宋某立案申请后，当日即通过“和合智解”在线平台组织双方当事人进行视频调解。最终，双方在互谅互让、互相理解的基础上达成一致意见。被告同意减免原告一个月租金，并约定若截至2020年4月22日因疫情导致酒店仍未恢复营业供应热水，就自愿解除租赁合同。原告申请撤诉。
案例二：以约定解除条件成就为由请求解除租赁合同案
基本案情：2019年6月，张某租赁陈某的房屋用于经营餐饮，月租金为52000元，租金按月支付，2020年1月25日，因受新冠肺炎疫情影响，甘肃省启动重大突发公共卫生事件一级响应，张某租赁的餐馆被迫停止营业，正值春节期间，长时间停业给张某造成重大损失。2020年3月，餐馆才开始重新营业，但受疫情影响，餐馆经营业绩非常不好，张某无力向陈某缴纳租金，截止2020年4月，张某已经拖欠三月租金。陈某在未通知张某的情况下，直接以合同约定“逾期支付一个月租金以上的，出租人有权解除合同”为由，起诉张某要求解除合同、支付租金和腾交房屋。
裁判结果：人民法院受理该案后，张某向陈某支付了一个月租金。法庭组织双方进行调解，陈某同意减免半个月租金、并要求立刻支付剩余租金，张某无力承担剩余部分租金，最终调解不成。之后，审判人员对张某经营的餐馆进行了实际考察，发现该餐馆已经有明显起色，经营状况有明显好转，如张某继续经营，则其有能力继续给付租金，合同有继续履行的条件，继续履行合同有利于合同的目的的实现。人民法院在审查张某的违约程度、过错程度、是否影响守约方合同目的的实现后，驳回了陈某的全部诉讼请求。
（二）新冠疫情的法律定性
1、新冠疫情是否属于不可抗力
根据《民法总则》第一百八十条，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
根据《民法总则》、《合同法》规定及民法学理论，不可抗力应当具有不能预见、不能避免且不能克服的特征。结合当前对于新冠肺炎疫情的认识及对未来情况的预估，应当认定新冠疫情符合不可抗力事件对于不能预见、不能避免且不能克服的客观要求，理由如下：
是否属于“不能预见”：即在合同订立时，本次疫情的发生对于合同当事人而言是否不可预见。尽管2019年12月份，社交媒体即有曝光新冠肺炎的出现并引起讨论，并且有专家、研究机构发表了相关意见，但新冠肺炎作为一种突发的新型疾病，应当认为作为一般合同当事人的民众不具备专业的医学、病毒学等专业知识，因而对于本次疫情不具有可预见性。对于行政机关等部门出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等措施，一般合同当事人也不具有可预见性。但若在疫情爆发特别是全国各地纷纷采取应急防控措施之后成立的民商事合同，由于当事人已对疫情及其影响具有预见性，若再以新冠肺炎为由不履行合同义务，应难以构成不可抗力。
是否属于“不能避免”和“不能克服”：新冠肺炎作为一种人类在此前未知、且暂无明确治疗方法的疾病，应当认为本次疫情的爆发无论是对个人还是对公司、企业而言都是不可避免也不能克服的。此外，行政机关等出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等行政措施亦属于不可避免且不能克服，这一观点在最高院对“非典”疫情期间相关案件审判的意见中已有体现。
在2003年6月最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第四项中，最高院即有对因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理的要求。尽管这一通知是针对“非典”时期相关案件而提出，但在如今情况与“非典”时期具有较高相似性的情况下，应当认为这一通知对于本次疫情期间不可抗力的认定仍然具有非常高的参考价值。
2、新冠疫情是否属于情势变更
情势变更原则规定于《合同法解释（二）》第二十六条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
在《合同法解释（二）》出台后，最高院于2009年又发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第3条要求人民法院要合理区分情势变更与商业风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。前文已经对与新冠疫情的不能预见、不能避免及不能克服性进行了论述，基于此，新冠疫情也符合了情势变更原则关于“无法预见的不属于商业风险的重大变化，其风险已经远超出常人合理预期，且一般市场主体难以防范与控制”的基本构成要件。
3、情势变更与不可抗力的“梯度”适用
尽管《合同法解释（二）》第26条规定，情势变更是“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，但这并不意味着某一事件在适用不可抗力制度或情势变更原则中呈现一种“非此即彼”的状态。同一事件因其对于合同履行造成的障碍程度不同，可以以一种递进状态梯度性地适用情势变更原则或不可抗力制度。具体到商用房屋租赁关系中，若疫情防控直接导致承租人无法履行合同或者导致合同目的根本无法实现的，可以适用不可抗力制度；而若疫情防措施导致承租人无法正常使用房屋，但不必然导致合同履行障碍，亦不必然导致合同目的无法实现的，则可考虑适用情势变更原则处理。
（三）关于疫情期间司法保障措施的案例分析
案例一评析：受新冠肺炎疫情的影响，大批酒店停止营业，原告所租房屋因酒店停业导致热水供应中断，虽然影响了其正常生活，但并未达到合同目的不能实现，即房屋居住功能完全丧失、合同必须解除的程度，一旦酒店恢复营业租赁合同即可正常履行。在合同履行过程中，突然出现“新冠疫情”这一紧急事件，宋某以不可抗力为由诉请解除合同，人民法院在审理本案过程中可以参考适用法律对于“不可抗力”或“情势变更”的相关规定，来确定各方的违约责任大小和过错程度。本案中，因新冠疫情的影响，造成被告无法按照合同约定提供热水服务，以至于造成违约，但是根据“不可抗力”的法律规定：“因不可抗力不能履行合同义务的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，人民法院充分考虑疫情影响，以法律规定为准绳，从衡平双方利益的角度出发，引导当事人诚信磋商、互谅互让、共渡难关，促使双方当事人通过和解、撤诉方式解决纠纷，体现了法院在处理涉疫情民商事纠纷时，坚持情理法相统一，积极通过调解方式降低当事人诉讼消耗的解纷智慧和导向。
案例二评析：同样受新冠疫情的影响，张某经营的餐馆无法正常盈利、甚至出现亏损，无力向陈某支付租金，根据合同约定，张某逾期缴纳租金一个月以上，陈某即有单方解除合同的权利，合同解除条件成就。与案例一相同，人民法院在组织调解过程中，虽然没有促成双方和解，但是很大程度上化解了原被告之间的矛盾，原被告之间均有让步。本案中陈某依据合同约定享有解除合同的权利，符合《合同法》第九十三条规定的按约解除合同的法定构成要件，但是最高人民法院于2019年11月8日作出的《全国法院民商事审判工作会议纪要》47.规定：“【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持” 。人民法院在审理本案中对张某的经营场所进行了实地考察，考虑到“新冠疫情”作为合同履行中“不可抗力”、张某的违约责任、过错大小、对陈某作为出租人合同目的实现的影响程度以及诚实信用原则，依法作出了驳回原告诉请的判决，判决内容于法有据，公平公正，贴合新冠疫情期间合同双方当事人的利益诉求，有利于促成市场交易，充分体现了司法为民的基本原则。
三、新冠疫情期间司法执行中的保障措施及意义
（一）疫情期间人民法院执法案例
案例一：依法解除重点防疫物资生产企业财产保全案
基本案情：四川某公司是一家生产经营II类、Ⅲ类医疗器械的企业，其与某家居用品公司共同出资修建厂房。2019年，因某家居用品公司因厂房所有权确认纠纷向法院申请对厂房进行财产保全。法院生效判决认定某家居用品公司对案涉厂房所享有30%共有份额。因疫情发生，某家居用品公司未向法院申请解除保全措施。疫情期间，全国对口罩等防疫物资的需求量急剧上升，四川某公司被确定为成都市重点防疫物资生产企业，但因厂房处于查封状态，无法通过银行抵押申请贷款以扩大口罩等防疫物资生产规模。
裁判结果：四川省彭州市人民法院了解情况后，及时提示家居用品公司向法院申请解除对案涉厂房的查封，并在收到申请当日即裁定解除查封。该企业当前每天生产医用口罩约4万只，通过扩大生产，现日产医用口罩10万只，并将逐步增加医用防护服、医用手套的生产线。
案例二：灵活保全助力被诉企业生产防疫物资
基本案情：申请人甲公司与被申请人乙公司建设工程施工合同纠纷一案，甲公司于2020年1月17日向法院提供担保申请财产保全。东台法院依法作出民事裁定书，裁定冻结乙公司银行存款1750万元或查封、扣押等值财产。后被告公司反映其正在生产涉疫防控物资医用连接器，请求法院暂缓保全措施，并解冻其账户资金用于企业正常运转。
裁判结果：东台法院收到乙公司暂缓保全的申请后，立即对企业相关情况进行调查。查明该企业系生产CT、DR部件的重要供货商。疫情期间有很多订单，因疫情紧急需资金周转投入生产。乙公司提出，由其法定代表人提供本人的房产进行置换保全，并可冻结其账户内700万元理财产品，请求法院解除对其银行账户中300万元流动资金的冻结。该院经审查后及时作出置换裁定，将保全措施变更为查封其法定代表人房产，并解冻了其账户300万元资金用于正常经营运转。诉讼期间，东台法院积极组织双方调解，最终促成双方达成调解协议，申请人申请解除保全措施。。
（二）人民法院执行保障措施的案例评析和典型意义
案例一评析，在疫情防控的关键时期，法院从疫情防控大局出发，坚持疫情防控与审判执行“两手抓、两不误”。针对防疫物资紧缺的难题，法院对办理案件进行全面梳理排查，提示合法权利已被生效判决所确认的当事人及时申请解除保全，某家居用品公司积极支持防疫物资生产工作，及时申请解除保全。在各方共同努力下，合力解决重点防疫物资生产企业扩大产能的燃眉之急，激发了企业发展活力，为坚决打赢疫情防控阻击战提供了强有力的法治保障。
案例二评析，保障防疫物资生产线就是保障人民群众生命线。东台法院查明事实后，依法置换保全措施并为企业生产经营需要预留了300万元足额周转资金，充分体现了法院在特殊时期的依法审慎和责任担当。本案被申请人是一家正在生产医用器材的技术企业，保留企业正常运转资金体现助力企业恢复生产的担当；既充分考虑被申请人的经营运转，又全力保护申请人合法权益，在不违反法律规定和不影响执行实效的情况下，及时有效置换保全财产体现对双方当事人的平等保护；审执部门合力做好双方当事人工作，促成双方达成和解协议，从根本上化解双方矛盾纠纷，实现继续合作发展，取得良好的法律效果和社会效果。
四、法治保障对服务行业发展环境的重要意义
法治是最好的营商环境，服务业发展离不开坚实的法治保障。立法上，完善促进民营经济发展的法律法规制度，树立平等保护、促进发展的立法理念，重点围绕民营企业和个体经营者在服务业市场准入、产权保护、投融资、公平竞争等方面遇到的困难问题，确立民营企业、组织、个人等“法无禁止即可准入”原则，加快推动修改制定相关法律法规。充分保障民营经济参与者平等获取投资补助、贷款贴息等政府投资资金，有效缓解民营企业、组织、个体等融资难融资贵，实现各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等，保障民营企业和个体经济与其他市场主体公平竞争。另外，充分发挥立法先行的优势，严厉打击阻碍服务业市场发展的违法犯罪行为，祛除市场毒瘤和一切黑恶势力，通过立法途径引导市场主体规避市场风险，配合政府宏观调控手段，采取立法保障措施，保证服务业市场可持续发展。
司法上，人民法院要充分发挥审判职能作用，提供更好的司法保障和服务，切实让民营企业、个体和私营主体从司法保障中增强获得感。同时民营市场主体需要不断提高创新能力、提升管理理念，及时调整自身发展结构。从外部发展环境上看，民营主体更需要阳光公正的法治化营商环境，优化营商环境是高质量发展的基础，是平等保护各类市场主体权利的客观需要。只有提供更强大的司法保障，规范、公正、高效办理各类案件，慎重采取查封、扣押、冻结等强制措施，才能使民营市场主体人身及财产安全感不断增强，更加安心经营、放心投资、专心创业、潜心发展。
成绩的取得离不开法治的保障，将法治作为推进服务业发展的重要引擎，充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。坚持将法治贯彻于决策的全过程，探究和制定支持服务业发展的系列政策措施，不断优化有利于服务业高质量发展的政策环境。同时，坚持法治与发展并举，不断深化服务业重点领域改革，大力改善有利于服务业高质量发展的创新环境，法治保障是第一步，也是最重要的一步，任重而道远，需勉力前行，需要所有的法律工作者和广大法律人士共同努力。
参考文献：
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